新法能在多大程度上保护自由职业者，新型劳动方式的“工人属性”受到考问

2021年公正交易委员会和厚生劳动省等部门发布的指导原则将自由职业者定义为“既没有实体店铺，也没有雇工的个体商户或‘一人公司’社长，利用自身经验、知识或技能获得收入的人员”。作为自由职业者新法适用对象的“特定受托从业者”的定义这次也沿用了上述内容。

2022年的就业结构基本调查首次调查了基于这一定义的自由职业者人数。结果显示，共有209万人以自由职业为主业，占就业人员整体的3.1%，此外，还另有48万人以自由职业为副业。

以承包法为基础的自由职业者保护措施

为了保护自由职业者的合同条件，新法中写入了与《承包法》同样的规定，也就是说，和指导原则一样，自由职业者在法律上也被视为“个体商户”。

按照新法规定，委托企业需要承担相应义务，向自由职业者交付明确规定了合同条件的书面材料，而且针对时间超过一个月的业务委托，禁止拖欠报酬以及拟定明显偏低报酬的“压价”等行为。《承包法》不适用于资本金低于1000万日元的委托企业，而由于作为自由职业者交易对手的委托企业中，大约40%的资本金都低于1000万日元，所以新法将在更大范围内保护劳动方式接近工人的自由职业者。

同时，新法还规定，委托企业要建立针对骚扰问题的咨询机制，且有义务体恤正在育儿或照料老人的自由职业者。针对时间超过一年的持续性业务委托，委托企业负有至少提前30天通知是否解约的义务。该法的执行监督方面，交易条件的保护措施由公正交易委员会负责监督，劳动法层面的保护措施则由劳动局负责监督。

作为这次制定新法的背景原因，1956年制定的《承包法》影响重大。《承包法》对承包企业和交易对手之间的交易条件加以限制，是一部限制滥用《垄断禁止法》所言优势地位的特别法，具有社会政策性功能。

自由职业者是个体商户还是工人

随着新法的施行，自由职业者将有更大的可能性得到保护，可以避免受到委托企业单方面规定交易条件的侵害。

比如，一名自由职业的写手被交易对手要求“既然使用ChatGPT，那么报酬就该减半”，该写手向公正交易委员会咨询后，公正交易委员会给出说明称，“如果是未经充分协商，仅仅按照委托企业的意志来决定价格，就有可能属于‘压价’行为”。考虑到此前一直没有处理这类问题的法律法规，因此应该肯定新法具有重要意义。

不过，新法的制定过程中存在一点问题，那就是并未研究过自由职业者原本是否属于真正意义上的个体商户。自由职业者的定义十分宽泛，其中可能包含了一些并非个体商户，实际上属于工人的人群，他们本应该适用于劳动法层面的法律。

外表上以自由职业者身份工作的人，实际上却恐怕应该算是工人，这个问题被称作“工人属性”或者“工人概念”。那么，接下来让我们简单分析一下这个问题。

工人属性

要想适用劳动法，问题中的这部分就业人员就必须被认定为“工人”。

那么，所谓工人，是如何定义的呢？尽管存在一些细微区别，但所有国家都是以“指挥命令约束性”来定义工人属性的。因为劳动合同就是工人按照用工方的指挥命令提供劳动，用工方向工人支付工资的这样一种契约。

在历史上，指挥命令约束性的沿革起源于主人和佣人的关系。另一方面，为保护工业革命后出现的工厂工人而制定的法律，直接催生了现代的劳动法，所以工厂工人属于工人的典型。无论是佣人还是工人，都要在规定的时间和场所，提供用工方要求的劳动。

基于这种被视为工人原型的工作方式，人们便以下列具体事项来判断指挥命令约束性，并将其作为现在的工人属性的标准（1）有无承接或拒绝业务的自由（2）时间和地点的约束性（3）有无针对业务内容和业务执行方法的指挥监督（4）有无可替代性。

欧盟承认了零工的工人属性

在欧美国家，大约从10年前开始，通过手机软件承接零散工作的就业人员的工人属性逐渐变成一个重大问题。他们被称作“零工”（Gig worker），这个称呼源于“Gig”一词，本来指音乐家凑在一起举办临时活动。

在欧美国家，优步（uber）等平台上使用私家车载客（共享出行）的司机和外卖配送员就属于典型的零工。在日本，人们对优步送餐（UberEats）的配送员也已经司空见惯。零工通过平台企业开发的软件承接工作任务，因此也被称作平台就业人员。

过去，零工一直被视为个体商户，而非适用劳动法的工人，所以在欧美国家，零工的工人属性变成了一个重大问题。

日本选择了通过具有经济法和劳动法两种性质的特别法来保护包括零工在内的自由职业者，而在欧盟（EU），共享出行司机和外卖配送员的工人属性在2020年前后各国的终审判决中都相继得到了承认。

2024年3月通过的平台企业用工指令，承认了零工的“工人属性”，适用劳动法监管的方向性得以明确。具体来说，欧盟各国需要承担义务，设定用于推定零工工人属性的法规。

如上所述，欧洲试图通过宽泛地承认工人属性来实现对零工的保护。

搁置工人属性的立法

日本于2024年4月有限制地解禁了共享出行。规定司机必须受雇于现行出租车公司，导入的步调相当谨慎。

同时，针对亚马逊的商品配送司机，劳动局对于那些与承包配送业务的运输公司签订了业务委托合同的司机，肯定了其工人属性，同意适用工伤处理方式（《读卖新闻》2023年11月29日）。结果，现在亚马逊不仅废止了二手承包，而且还要求一手承包商雇用司机。

工人属性越来越多地得到重新审视是一件好事。但新法在尚未充分研究工人属性的情况下，就匆忙推进保护自由职业者的工作，这就留下了问题。

比如，工伤保险如何处理。在制定新法的同时，政府还认可了自由职业者自行缴纳保险费后可适用保险的“特殊参保”制度，而如果是工人，其保险费则是由用工方缴纳的。假如自由职业者的工人属性也得到承认，那么就应该无需自行负担保险费了。

在制定自由职业者新法之际，原本还应该通过宽泛解释工人属性来研究保护自由职业者的问题。但由于工人属性是一个“难题”，所以这次就暂时搁置了这个问题，而只是将承包法和一部分劳动法层面的法规适用到了自由职业者这个群体。

标题图片：优步送餐的送餐员骑着自行车在大雨中飞驰，东京都（时事社）

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