承受“趋同压力”，司法独立性面临危机的法官

卡洛斯・戈恩的海外逃亡剧和他对日本刑事司法的抨击，招来了全球对日本司法制度的关注。除刑事司法外，日本的法律制度也具有相当特殊的一面，为了帮助大家理解，笔者本文将聚焦“日本的法院”，尝试简要分析其性质。

和行政距离很近的日本法院

日本国宪法规定，国家实行三权分立制度，司法权归属于法院，法官遵从良心独立履行职责，仅受宪法和法律的约束（宪法第76条），所以“司法权的独立性”和“法官的独立性”得到了保障。而且，如果具体的争讼审理有需要，不仅是最高法院，就连下级法院也将被赋予违宪立法审查权，可以宣布违反宪法的法令无效。在这个意义上，凌驾于立法和行政部门之上的“司法权的优势地位”得到了承认。人们期待，法院能够保障被立法和行政机关所排斥的少数派的基本人权，虽然在民主制度下这些权利机构反映的是多数派意见。

然而在日本，最高法院做出认定违宪的判决绝对不算多。新宪法制定70多年来，也只出现过10次法令违宪和12次法律适用违宪的判决。实在难言法官发挥了“宪法守护者”的作用。原因何在？

简而言之，因为日本的法院在传统上一直采用的是尊重立法和行政机关意思的司法消极主义思维。背景原因如下所述。

首先，最高法院法官及下级法院法官的任命权，掌握在内阁手中（最高法院院长虽是经内阁提名，天皇最终任命，但实质性的任命权还是属于内阁）。换言之，在日本，最高法院的法官均由掌权的执政党任命，所以行政机关和司法机关的距离很近。许多国家在任命法官时，都会通过选举和公众听证会的审查等方式来反映民意，而与之形成鲜明对比的是，日本并没有在任命法官时反映民意的机制。

日美安保体制的“黑暗”

更重大的背景原因是，日本的法律体系并不完全是由以日本国宪法为顶点的法律体系构成。不同于原本的法律规范的层级序列，源自第二次世界大战后美国占领历史的日美安保条约及日美地位协定，在事实上以凌驾于宪法之上的形式发挥着效力，从安保条约派生出来的法律体系（安保法制）对宪法的解释产生了影响。

典型的例子，包括为保障美军基地方便而限制民众私权，以及限制针对美国军人犯罪的第一时间搜查权等。这种思维的源头在于 1959年最高法院在砂川事件判决中表现出来的“统治行为论”。在砂川事件中，驻留美军是否属于日本国宪法所禁止保有的“战力”这一点引发争议，最高法院认定，拥有“高度政治性”的统治行为不属于司法审查的对象，宣示了司法消极主义的立场。

最近，美国国家档案馆等机构的公开资料让人们了解到，当年的日本最高法院院长田中耕太郎曾多次与受到美国本土上级机构指示的驻日大使举行非官方会谈，违反“法官保密义务”，向其传达了最高法院审判员的意见分布、评议经过和判决预期等情况。这个事实真实地反映了最高法院院长本人当时忠于的是安保法制，而非日本国宪法。

“统治行为论”不仅是理论上的见解，并且为维持有别于宪法体系的安保法制起到了“遮羞布”的作用。在这个意义上，实在难言“法治”得到了贯彻。此外，令人感到遗憾的是，时至今日，避免宪法判断的司法消极主义思维依然在法院系统占据着主流。

“同质化”的官僚法官

再给大家介绍一点法官人才来源的特殊性。日本的法官制度采用的是官僚法官制度（career system），而非英美法系国家常见的法律工作者一元制度（从具有一定律师经验的人群中选任法官的体系）。在日本，司法考试合格后有一个司法进修阶段，未来的三类法律工作者（法官、检察官、律师）会在一起进修，而法官任职后，即使会被分派到检察机关和民间机构交流一段时间，但惯例上都会一直保留法官职务工作到退休。由于三类法律工作者通常不会在任职期间互相跳槽，所以年纪轻轻就被录取的法官都会固定走上官僚法官道路，变得“均质化”。而最高法院的审判员并不仅限于三类法律工作者，也有可能从学者、行政官员等多种职业领域选任，这与前者形成了鲜明的对比。因此，日本的法官也未能避免堪称官僚制度弊端的千篇一律化和保守化倾向。

无法接近平民自由的“云上之人”：法官的真实形象

在日本，法律界人士的数量本来就比较少，而法官的人数更是有限，始终在2000名左右徘徊，所以普通市民并不了解法官的真实形象，总是将他们视作深不可测的“云上之人”。1999年，日本发布《司法制度改革审议会意见书》，力求实现从行政机关事前指导型社会向基于司法规则的事后救济型社会转型，扩充了法律人员的队伍。但相较于律师人数的显著增多，法官人数的增长并没有人们期待的那么多（现在也就大约3000名）。

无论法律制度如何，法官的作用都是作为司法权的执行者去贯彻“法治”。因此，除了结论的正确性外，还需要保证程序的公正透明性和标准的明确性，必须赢得国民的信赖。此外，每个法官不仅负有从法官职责归结产生的，对法律的忠诚性、独立性和公平中立性等保持公正的义务，还需要承担保持廉洁性和品行的义务。

如果仅就廉洁性而言，恐怕日本的法官在全世界都是被夸赞为最佳典范的。在日本，因受贿导致判决不公的情况是根本不可想象的。这完全是因为法官始终怀着内在自觉和自制精神在履行自己的职责。

而且，具有标志性的一点是，不同于其他国家，日本的法官并没有明文的道德规定。一位法官表示，“通过基于法院内部前辈后辈关系的传承和指导，形成了约定俗成的道德规范，尽管没有成文，但早已确立了高度的职业道德”。

那么，日本的法官是否完全没有行为不端，也就是违反道德规范的问题呢？答案是否定的。现实中确实存在法官违反固有道德义务的事例，不过表现形式略有不同。无论在任何国家，即使是非职务活动，法官也有义务避免自身行为破坏国民的普遍信赖，并且都很重视“外在形象”，即看重普通民众对法官的看法。因此就会产生一个问题：应该怎样调和法官个人的平民自由和国民对法官的信赖这两者之间的关系呢？

就日本而言，尽管法官的平民自由在法律上也是受到保障的，但现实当中，法院的传统思维还是认为应该避免“可能”会被社会普遍视作问题的行为。从过往的事例来看，有人曾公开以法官身份发表政治见解，还有人在个人博客上评论法律问题，按照前述的外在形象理论，这些都被视为应该受到惩戒的事由。

尽管世界上任何国家都有类似的情况，但平民自由优先应该说是一个国际标准。虽然日本的惩戒事例并不多，但我担心的是，这样的先例恐怕不会扩大法官的平民自由，反倒会形成“趋同压力”，让法官过度地自我约束。

“法官的独立性”岌岌可危

再回过头来说一说宪法。关于日本的法官，不得不指出的一个问题是，法院内部的压力可能导致“法官的独立性”遭到侵害。“法官独立”是“司法权独立”的大前提，除了不受司法外部压力影响的自由外，法官还必须拥有不受司法内部统一管制的自由。然而，日本的法院系统是一个以最高法院为首的司法官僚组织，司法行政上的权限全都集中在最高法院院长和最高法院秘书局手中。

按照规定，本来应该是法官会议掌控司法行政，但实际上，法官会议已经变成了追认最高法院院长和最高法院秘书局判断的一个空架子。宪法赋予了法官稳固的身份保障，本来不应该受到工作调动、晋升、薪资、人事等因素的控制，但现实中，除了工作调动已经变成例行公事外，人事安排也会导致晋升和薪资产生客观的差异。虽然采取了引入全新人事评估制度等改善措施，但人事工作整体上的透明度依然很低。

身处如此强大的司法行政权的统一管制之下，作为司法官僚组织的一员，各个法官都承受着“趋同压力”。日本的法官的“同质性”并非值得骄傲的优点，莫如说可能是“法官的独立性”濒临危机的佐证。

标题图片：最高法院的大法庭（NHK收视费诉讼的二审场面），2017年10月25日（时事社）