《劳动者派遣法》总算成为一部普通法律

在全球范围都显得极其特殊的日本派遣法

在2015年例行国会上，修订版劳动者派遣法总算获得了通过，过去显得极为特殊的日本劳动者派遣法总算成为了和其他发达国家同类法律相当的一部普通法律。但这一路却并不平坦。2014年3月向国会提交的法案和同年9月提交的法案都成为了废弃提案，2015年3月提交的法案也因在野党的强烈反对而导致审议工作一拖再拖，到了（为保证安全保障法案获得通过而故意延长到的）9月才总算获得了通过。可是，在野党在国会上的主张和人们在大众传媒等渠道中发表的关于派遣法的论调全都回避了日本劳动者派遣法的本质问题，始终只是情绪化的论调。

虽然许多劳动法研究者隐约感觉到这一点，却始终没有大胆说破，说明迄今为止的日本劳动者派遣法在全球范围都是极其特殊的一种机制。其他各个发达国家的派遣法都是旨在保护派遣劳动者的劳动法。或许大家会觉得这是理所当然的事情，但日本的派遣法并非如此。这是一部为了抑制派遣这种本质上并不受欢迎的劳动方式而对劳动者派遣事业加以限制的事业性立法。问题在于派遣这种劳动方式对谁是不受欢迎的呢？

立法目的在于“防止常用替代”——日本独特现象

正如制定派遣法时的政策文件中明确写到的那样，“不受欢迎”指的是对于日本就业习惯中的常用劳动者（正式员工）而言的“不受欢迎”，并非对于采用派遣这种劳动方式的劳动者。具有象征意义的一个词便是被视为派遣法首要立法目的的“防止常用替代(*1)。派遣劳动者这种“不受欢迎”的伙伴入侵进来，我们这些常用劳动者的就业岗位要是被顶替了，可就麻烦了——“防止常用替代”就是这种思路。

那么，如何才能避免出现替代正式员工的问题呢？1985年，劳动者派遣法刚刚出台时的逻辑是，日本传统的终身雇佣制度是从学校毕业干到年满退休，那么派遣法就规定只允许身在此制度以外的劳动者从事派遣劳动。法律上的言外之意就是，因为只是专门业务，所以不会替代正式员工，因为归类于特殊雇佣管理，所以不会替代正式员工。

2015年修订法律前的劳动者派遣法规定的专门业务

摘自厚生劳动省 第一届 关于今后劳动者派遣制度状态的研究会（2012年10月17日）资料“劳动者派遣制度的现状”。粉色项目为历次修订的追加项目

可是，“专门业务”的主要内容大都是“事务性、书记性劳动”（为相关法律的制定做出了巨大努力的已故劳动经济学家高梨昌语），是由OL（日式英语office lady，办公室女性——译注）即身处事务性工作岗位的女性们承担的，因为在派遣法出台那个时期由于结婚离职的OL很多。之所以“文件整理”这种甚至不会出现在职业分类表中的“业务”成为了比重最大的派遣专门业务，是为了填补法律与现实之间的理论空隙，而在之后，构成事务性工作岗位最起码技能的“事务用机器操作”作为专门业务填补了这个空隙。

这种诡辩之所以在社会上行得通，或许是因为在“OL通常都只是从学校毕业到结婚离职的短期雇佣”这种默认观念之下，大家都认为用派遣劳动者替代OL的做法并非替代正式员工。只要能够维持男性正式员工的终身雇佣，无论多少OL被派遣劳动者替代都没关系。如果是为了维持这种虚构的概念，那么即使以“并非专门业务”为由封杀掉从事高度专业业务的男性派遣劳动者，同时打着“专门业务”的名义一味增加实际承担辅助性事务工作的女性派遣劳动者也不会有人抱怨。

1999年修订行动错失彻底调整机会

其实，此前曾出现过唯一的一次可以从根本上彻底这种充满诡辩的、特殊的日本型劳动者派遣法的机会。那就是日本受到国际劳工组织（ILO）制定第181号公约影响，于1999年实施的派遣法修订工作。1997年，笔者在ILO大会上见证了该公约的采纳过程，细致观察了政府和劳资双方展开讨论的场面，所以我曾以为日本修订派遣法会依据这项新公约的思想，但遗憾的是我错了。“防止常用替代”这种日本独特的派遣法思想并未作任何修改，依然如故。因为是专门业务，所以不会替代正式员工——这样一种幻想的概念也得到了维持。

此前，法律仅允许派遣劳动者从事专门业务，而1999年实施修订后，通过设定时间限制，将允许派遣劳动者从事的业务范围扩大到了一切一般业务（建筑、保安、医生、药剂师、护士等部分业务除外）。以防止常用替代为目的的法律被加入了新的逻辑：针对比专门业务更具有派遣劳动者替代正式员工这种危险性的一般业务，由于限定了派遣时间，所以危险性就会减小。

2009年，最高法院对Iyogin staff service公司事件做出的判决使这种怪异逻辑的矛盾暴露出来了。如果是普通雇佣，只要多次反复更新限期合同，就会出现终止雇佣（以拒绝更新合同方式结束雇佣关系）行为受到限制的可能，日本的法院判决“从防止常用替代的观点来看，通过长期连续派遣同一劳动者前往同一事业单位，以谋求派遣劳动者稳定雇佣的做法并不符合该法的初衷”“参照派遣法的宗旨，原告对继续雇佣的期待不具有合理性，谈不上应该受到保护”，并未认可其诉求。相对于直接雇佣的限期合同劳动者，日本的派遣法要求歧视派遣劳动者。此事件被告到了ILO，该组织甚至发出了警告。

此次修订废除了“26项专门业务”这种虚构概念

此次获得通过的修订版劳动者派遣法，在构成其基础的厚生劳动省研究会报告中首次提出了要部分摆脱与世隔绝的日本式“防止常用替代”论。其中指出“在围绕伴随注册型派遣的劳动者派遣合同终止而停止雇佣的效果这一问题展开了争论的审判案例中，法院都做出了‘参照派遣法防止常用替代的宗旨，劳动者对继续雇佣的期待不具有合理性，谈不上应该受到保护’这样的判决，反映出派遣法防止常用替代的宗旨和针对派遣劳动者的保护有时不能两立”，提出了要消除26项专门业务这种虚构的概念。这是笔者老早以前就一直主张的观点。

此后，经过政府、劳方和资方等三方组成的审议会的讨论后提交到国会的此次法律修订方案针对被派遣公司无限期雇佣的派遣劳动者废除了时间限制。同时，针对限期雇佣的派遣劳动者，劳动者个人可以在派遣服务对象的同一组织单位（课等组织单位）工作的时间上限为三年，派遣服务对象可以接收派遣劳动者的时间上限原则上为三年，听取过半数工会的意见后，规定只要换人，就可以延长派遣时间。

在欧洲各国，计时零工、被赋予了与限期合同劳动者相同义务的派遣劳动者和派遣服务对象劳动者享有均等待遇，关于这一问题，日本目前的规定虽然和以前一样仍然停留在努力义务(*2)的水平，但和派遣法同期通过的、采用议员立法方式通过的所谓同一劳动同一工资法规定将在三年内采取必要措施。

制定保护派遣劳动者法律的第一步

尽管在细节上还存在均等待遇原则和集体劳资关系体系（工会和员工代表等）的运用极不到位等各种问题，但此次修订工作试图将派遣法转变为基于全球共同原则的派遣法，这种基本的方向性是正确的。遗憾的事，国会审议和大众传媒的论调几乎都没有理解其意义。

过去设定了三年上限的一般业务（其中也包含医疗相关等在社会上被视为极为专业的业务），现在若采用无限期雇佣，派遣的就可以超过三年，有人指责这种做法实为“一生派遣”。另一方面，针对过去没有时间上限，可以无限期派遣的“专门业务”（实际状态是前面提到的办公室女性们的“事务性、书记性的劳动”），也有人批评称原本以为可以一直派遣劳动，竟然设定了三年时限，实在很过分！无论哪种论调在理论上都是可能的，而似乎也没人认为同时主张这两种论调会在理论上发生矛盾。